Eu sei que o assunto já está meio fora de tempo, mas como a pauta do Blog acabou atrasada por conta dos festejos carnavalescos, volto ao tema para não dizerem que não falei de espinhos.

Em meados do ano passado, quando ainda se discutia o cabimento dos embargos infringentes, escrevi um post explicando o que, afinal de contas, poderia resultar de seu julgamento. Em suma, dizia eu que, fosse qual fosse o resultado, nada mudaria substancialmente no julgamento da Ação Penal 470. O máximo que se conseguiria era excluir a condenação de parte dos réus pelo crime de formação de quadrilha, o que nem de longe arranha a censura ao seu comportamento. Tratava-se, apenas, de se definir se a reunião dos réus para cometer os crimes foi eventual – implicando coautoria -, ou foi permanente – implicando quadrilha.

Infelizmente, conforme foi previsto aqui, o resultado acabou caindo no jogo baixo da disputa política. Até mesmo o presidente do Supremo Tribunal Federal entrou no jogo, ao dizer que o trabalho feito pela corte ao longo de 2012 fora “lançado por terra”, quando o que se discutia era apenas uma questão técnica entre uma série de crimes de poder que foram – e continuam sendo – objeto de reprimenda pelo Poder Judiciário.

Mas não é exatamente sobre isso que quero tratar. Pretendo falar, na verdade, dos votos dos dois ministros decisivos na mudança do entendimento da Corte sobre a questão: Teori Zavascki e Luís Roberto Barroso.

Nos dois casos, a argumentação partiu da seguinte premissa: as penas dos crimes de quadrilha foram exarcebadas indevidamente, de maneira a evitar a prescrição. No entender deles, se a pena para o delito tivesse sido fixada segundo os limites da proporcionalidade, teria ficado abaixo de 2 anos, conduzindo à prescrição da pretensão punitiva. Por isso, como a prescrição seria – e ressalto o “seria” – uma questão “prejudicial”, não se poderia entrar no mérito da condenação. Logo, eles absolviam os réus.

Do ponto de vista lógico-jurídico, o argumento dos ministros, com o devido respeito, é absolutamente inconsistente.

De fato, a prescrição é, de fato, uma questão prejudicial. No entanto, no sistema processual penal, ela somente impede a análise do mérito quando se analisa a pena em abstrato, isto é, o máximo de pena que a lei comina para o crime. No caso da quadrilha, o máximo previsto no Código Penal é de 3 anos. Por qualquer que seja a contagem, tomando-se como ponto de partida qualquer ponto do processo, a prescrição da pena em abstrato não se produziu. Logo, é errado o entendimento de que ela impediria a análise do mérito da condenação.

Na verdade, o raciocínio dos ministros relacionava-se à prescrição em concreto, isto é, ao cálculo da prescrição tomando-se como base a pena efetivamente aplicada, algo já explicado aqui em outra oportunidade. No entanto, como você já deve ter percebido, a aplicação da prescrição em concreto pressupõe a análise do mérito da condenação. Logo, antes de se reconhecer a prescrição, deve-se condená-lo, calcular a quantidade de pena, para só depois absolvê-lo.

O problema é que nenhum dos dois ministros fez isso. Nem Zavascki nem Barroso chegaram a dizer com todas as letras que os réus condenados pela quadrilha eram culpados. Limitaram-se a dizer que as penas eram desproporcionais e que, por isso, os absolviam.

Mas isso não é o pior. O grande nó da questão é que, conforme assentado pelo próprio STF, não cabe rediscutir quantidade da pena em embargos infringentes. Logo, os ministros poderiam até entender que as penas tinham sido fixadas além do razoável, mas não poderiam recalculá-las para depois reconhecer a prescrição.

Foi justamente por isso que tanto Barroso quanto Zavascki terminaram seus votos afirmando que, “de todo modo”, não reconheciam como caracterizado o delito de quadrilha. Do ponto de vista lógico, a inversão não se justifica, pois, se ambos reconheciam apenas a coautoria, não caberia a discussão sobre a quantidade da pena arbitrada para cada réu. Se de fato não houve quadrilha, não haveria por que dizer que a pena fora exarcebada indevidamente. Bastava reconhecer a coautoria e ponto. Do jeito que fizeram, fica parecendo que ambos queriam absolver pela prescrição em concreto, mas, como não poderiam fazê-lo por meio de embargos infringentes, resolveram aderir à tese da coautoria.

Pode até ser que o resultado final do raciocínio se justificasse, isto é, que o melhor para o sistema jurídico fosse mesmo absolver os réus por conta da exarcebação indevida da pena. No entanto, isso não pode se dar à custa da desconsideração de normas primárias do raciocínio lógico. Do contrário, o Direito será reduzido a um sistema aberto de normas, no qual cada julgador faz o que lhe der na telha, independentemente do que digam os preceitos legais.

E só quem perde com isso é o país…