A morte de Ruth Bader Ginsburg na semana passada deflagrou um princípio de crise constitucional nos Estados Unidos. Ícone do movimento feminista, RBG (para os íntimos) historicamente se alinhava à linha mais progressista da Suprema Corte norte-americana. Oficialmente composta de uma maioria de 5×4 em favor dos conservadores, a US Supreme Court equilibra-se em um frágil balanço no qual o Chief Justice John Roberts pende ora para um lado, ora para o outro, tornando o as votações mais delicadas absolutamente imprevisíveis. Uma nova nomeação promovida por Trump poderia consolidar uma sólida maioria de 6×3 em favor da ala conservadora, retirando de John Roberts o poder de fiel da balança na corte mais poderosa do mundo.

A coisa fica ainda mais complicada quando se verifica que, na última vez em que um juiz da Suprema Corte norte-americana morreu em ano eleitoral (Antonin Scalia, em 2016), os senadores republicanos travaram a nomeação de Barack Obama por quase dez meses, sob o argumento de que a indicação pertenceria ao “presidente eleito em novembro”. Confirmando a regra de que a hipocrisia é a primeira lição aprendida por todo político, o mesmo Mitch McConnell que bloqueou a indicação de Obama sob esse argumento estapafúrdio agora quer tratorar a oposição democrata para garantir a Trump sua terceira nomeação à corte a menos de 45 dias da eleição.

Qual o problema?

Do ponto de vista formal, nenhum. Vigora para os juízes de cortes constitucionais, tanto nos Estados Unidos como alhures, a regra milenar da sucessão monárquica “rei morto, rei posto”. Ou, nesse caso, “juiz morto, novo nomeado indicado”. Trump, portanto, está em seu pleno direito de indicar quem quiser para o posto da lendária Ruth Ginsburg. Se vai conseguir emplacar a nomeação, no entanto, é que são elas.

Mas por que um assunto em princípio tão trivial adquiriu tanta repercussão assim?

Simples. Lá nas terras do Tio Sam, juízes indicados para a Suprema Corte do país são vitalícios desde a posse. E não é qualquer vitaliciedade, não, como os juízes do Supremo Tribunal Federal Brasileiro, por exemplo, obrigados que são a sair da Corte ao completar 75 anos de idade. Nos Estados Unidos, juiz só sai da Suprema Corte se: 1) renunciar ao cargo (um único caso em 200 anos de tribunal); ou 2) morrer (todo o resto). Por essa razão, presidentes que são “premiados” com indicações à corte costumam lutar com unhas e dentes para fazer valer suas posições. Afinal, é a Suprema Corte quem, na prática, “legisla” em matéria constitucional nos Estados Unidos (sistema justicialista). Por isso mesmo, todo o “drama” a respeito de uma possível nova indicação de Trump, pois sabe Deus quando outro juiz morrerá e será possível reordenar o equilíbrio de forças dentro do tribunal.

Não que isso seja um problema exclusivo dos americanos, muito pelo contrário. Por aqui a coisa não é muito diferente. Mesmo com a “expulsória” aos 75 anos, os juízes nomeados para o STF podem passar praticamente uma vida lá dentro desde quando tomam posse. O ministro Dias Toffoli, por exemplo, assumiu o cargo aos 41 anos de idade. E sairá, se Deus permitir, somente em 2042, tendo lá passado quase 35 anos. A aleatoriedade da abertura das vagas, somada às angústias políticas de ocasião, levaram o Congresso a, por exemplo, “cassar” da ex-presidente Dilma o direito de nomear mais 5 ministros ao STF, através da aprovação da famigerada “PEC da Bengala”. Só isso dá a dimensão do tamanho do imbróglio envolvido nas nomeações de juízes para as cortes constitucionais, aqui e alhures.

Na verdade, já passou da hora de Estados Unidos e Brasil repensarem seus modelos de indicação para suas cortes constitucionais e, mais importante, em formas de garantir um rodízio mais expedito entre seus ocupantes. Na Europa, os indicados para as cortes constitucionais, em praticamente todos os países, detêm mandato fixo para manter-se na cadeira (alguma coisa entre 10 e 15 anos, na maioria dos casos). Evita-se, assim, a “eterninação” da jurisprudência e, como corolário político relevante, “despolitiza-se” em certa medida as próprias indicações, sob o receito de uma “captura” da corte por uma determinada corrente política.

Não se sabe o que ocorrerá no caso da vaga aberta pela morte de RGB. Seja como for, é justamente nessas horas que se deve refletir sobre os problemas existentes nessa arquitetura tão delicada de balanceamento de poderes constitucionais.

Porque, depois, não adianta chorar…