O problema da declaração de inconstitucionalidade “pro futuro”

Quem assiste ao noticiário deve ter visto o imbróglio envolvendo a divisão do bolo do Fundo de Participação dos Estados. Em poucas palavras, o Supremo Tribunal Federal entendeu que as regras estabelecidas logo após a promulgação da Constituição Federal de 1988, por provisórias, já deveriam ter sido substituídas por outras, definitivas. Assim, declarou a inconstitucionalidade da lei complementar que as definira. No entanto, para evitar a quebra dos Estados, dependentes que são do dinheiro vindo da União, serviu um lenitivo: postergou a eficácia da decisão de inconstitucionalidade até o final de 2012. Aplicou, portanto, o estratagema da inconstitucionalidade pro futuro.

Por óbvio, o adiamento tinha por fim dar ao Congresso Nacional tempo suficiente para desatar o nó. Passaram-se quase dois anos e nada. Chegou-se ao fim do prazo estabelecido pelo STF e o Congresso não aprovou qualquer lei para substituir a que fora declarada inconstitucional. Sem saída – sob pena de quebrar boa parte dos Estados do Norte e do Nordeste -, o Governo Federal manteve os repasses neste mês nos mesmos parâmetros definidos na lei anterior. E agora, José?

Desde sempre, o problema da declaração de inconstitucionalidade pro futuro era uma tragédia esperando para acontecer. Nas condições normais de temperatura e pressão, uma norma declarada inconstitucional é imediatamente retirada do ordenamento. Mais que isso. É tida como se nunca tivesse existido.

No entanto, a praxe judicial das Cortes Constitucionais mundo afora terminaram por criar o conceito de “modulação dos efeitos das declarações de inconstitucionalidade”. Em resumo, ao invés de imediatamente decretar a inconstitucionalidade da lei com efeitos retroativos, as Cortes Constitucionais passaram a ter o poder de definir quando a decisão teria eficácia plena: imediatamente, com efeitos retroativos (caso normal); imediatamente após a decisão, mas sem efeitos retroativos (resguardando-se os atos praticados com base na lei anulada); ou em algum momento posterior, a ser declarado pela Suprema Corte (inconstitucionalidade pro futuro).

Do ponto de vista prático, a restrição de efeitos de maneira a assegurar a validade de atos praticados com base na lei inconstitucional é relativamente fácil de digerir. Em que pese o resguardo de certos casos ou de situações anteriores à declaração de inconstitucionalidade, a norma é definitivamente extirpada do ordenamento.

Nos casos de diferimento da declaração de inconstitucionalidade, no entanto, precipita-se a jurisdição constitucional em uma situação esdrúxula: a norma é inconstitucional; sua inconstitucionalidade é reconhecida pelo STF; todavia, continua-se a aplicá-la por certo tempo, como se nada houvesse acontecido. O ordenamento passa, então, a viver em terror  fantasmagórico: a norma semi-morta é dada definitivamente por moribunda, mas continua a assombrar os vivos.

Além dos inconvenientes de deixar eficaz uma norma moribunda, a inconstitucionalidade pro futuro não dava resposta a uma questão fundamental: e se, depois de esgotado o prazo, não sobrevier a norma pela qual se justificou o adiamento da declaração de inconstitucionalidade?

É justamente isso que está a acontecer no caso do FPE. Mesmo tendo sido declarada a inconstitucionalidade da norma e concedido amplo prazo ao Congresso para substituí-la, chegamos a uma situação em que a “animação suspensa” da norma inconstitucional chegou ao fim, e a nova norma continua em gestação no Congresso.

Produziu-se, com isso, um imenso pastiche. A norma declarada inconstitucional e mantida em animação suspensa continua a ser aplicada, mesmo depois de desligados os aparelhos que a mantinham viva. Além do desgaste do Congresso pela não produção tempestiva da norma, a absurdez da situação implica a desmoralização das decisões do Supremo Tribunal Federal. Se, mesmo após concedido tanto tempo para sua substituição, a norma inconstitucional continua a ser aplicada, de que valeu a decisão do STF?

Hoje, posto diante do impasse, o Ministro Ricardo Lewandowski empurrou o problema com a barriga. Concedeu cinco meses adicionais para o Congresso resolver o imbróglio. À primeira vista, pode até parecer sábio. Mas fica no ar a pergunta: e se o Congresso não cumprir o novo prazo?

Ou o Supremo resolve definir de vez o que quer fazer da vida em relação à inconstitucionalidade pro futuro, ou daqui a pouco alguém vai chegar à seguinte conclusão:

“Decisão do Supremo? Pode descumprir. Não vai acontecer nada, mesmo…”

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2 respostas para O problema da declaração de inconstitucionalidade “pro futuro”

  1. Kellyne disse:

    E a justificativa da prorrogação do prazo, segundo as notícias do STF, ainda foi a boa vontade dos congressistas em resolver em cinco meses o que não resolveram em dois anos. Aguardemos as cenas dos próximos capítulos para ver que curso tomam na vida real esses temas sobre os quais tanto teorizamos em nossos estudos lisboetas… Bjos

    • arthurmaximus disse:

      É a famosa história do se declarar inconstitucional, o bicho pega; se adiar a eficácia da decisão mais uma vez, o bicho come. Quero ver quando o novo prazo estourar com que cara vai ficar o STF, dando prazos que ninguém se digna a cumprir e que, uma vez descumpridos, não implicam qualquer sanção. Beijos.

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