Os problemas do ativismo judicial, ou Da inexistência de saídas fáceis

Um assunto recorrente nos últimos tempos em termos de jurisdição constitucional brasileira tem sido o ativismo do Supremo Tribunal Federal. Celebrado por uns, repudiado por outros, é impossível na comunidade jurídica e política manter-se alheio a ele. Mas, afinal, o que é ativismo judicial?

Desde quando Montesquieu arquitetou um sistema de exercício do poder estatal mediante a distribuição de funções a três grandes órgãos – Executivo, Legislativo e Judiciário -, reservava-se a este último o poder de dizer o direito em última instância. Ou, como sabiamente observou Rui Barbosa, o poder de “errar por último”. Em matéria de processos judiciais, ninguém – a não ser o Poder Judiciário – poderia apitar.

Justamente por causa desse imenso poder, sempre se entendeu que o Poder Judiciário deveria ser um poder “inerte”, isto é, só poderia exercer suas competências mediante provocação de uma parte. Em linguagem juridiquês, isso significa que nenhum juiz pode exercer o seu poder jurisdicional ex officio.

Além disso, como os integrantes do Poder Judiciário não se encontram submetidos ao escrutínio popular – ordinariamente exercido através do voto -, a eles não foram conferidos poderes legiferantes. Leis, portanto, só aquelas aprovadas pelo Legislativo e sancionadas pelo Executivo. Ao Judiciário competiria, somente, aplicar a lei.

Por mais de um século, essa foi a linha adotada pelo Supremo Tribunal Federal. A ele competiria apenas aplicar a lei. No máximo, poderia mandar desaplicá-la, através de uma decisão proferida em controle de constitucionalidade. No entanto, desde mais ou menos a virada do século para cá, o STF – saindo de sua tradição secular de autocontenção -, decidiu inovar no ordenamento jurídico. Em português claro: resolveu legislar.

Fez isso, claro, apoiado no fato de que o Congresso – nesse particular com grande “apoio” do Executivo – não consegue dar vazão às mudanças reclamadas pela sociedade. Não se consegue aprovar a lei de greve do serviço público? Lá está o STF para mandar aplicar a lei de greve dos trabalhadores privados. Não se consegue aprovar a autorização para abortamento de feto anencefálico? Lá está o STF para criar mais uma hipótese legal de excludente de ilicitude. Não se pode reconhecer a união estável homossexual? Lá está o STF para mudar a letra da Constituição e equipará-la à união estável heterossexual.

Do ponto de vista de repercussão social, o ativismo é celebrado por toda a população. Afinal, se o Congresso e o Executivo não resolvem, alguém está lá para resolver. Do ponto de vista da ciência política, o ativismo explica-se e legitima-se a partir da inércia dos órgãos de representação popular. Como disse certa vez Jorge Miranda, “a natureza tem horror ao vazio”. E se alguém não exerce o poder que a Constituição lhe outorga, outro poder inevitavelmente vai acabar exercendo por ele.

All’s well that ends well?

Longe disso.

Se no curto prazo o ativismo judicial do Supremo Tribunal Federal resolve alguns problemas pontuais reclamados pela sociedade, no longo prazo representa uma verdadeira deturpação da idéia básica de democracia. Se tudo se resume a uma proposição segundo a qual “se-o-Congresso-não-legisla-o-Supremo-resolve”, de que adianta a população ir de 4 em 4 anos às urnas votar para eleger seus representantes?

O que o ativismo esconde é, portanto, a incapacidade de o Congresso chegar a um consenso quanto às questões mais fundamentais debatidas pela sociedade. Em última análise, o que está em jogo é a própria incapacidade do povo de bem escolher os seus representantes. Se a maioria da população quer autorizar o abortamento de fetos anencefálicos, é só eleger deputados e senadores em quantidade suficiente para alterar o Código Penal. Da mesma forma, se a maioria da população quer equiparar a união estável homossexual à heterrosexual, deve pensar bem antes de dedilhar o voto na urna.

Com as decisões do Supremo Tribunal Federal, pouco importa o que pensa a maioria da população. Tudo se resolve a partir da “interpretação” que 11 cidadãos não eleitos fazem do texto constitucional. A saída fácil do Supremo Todo-Poderoso, capaz de mudar a lei ou a Constituição se assim entender necessário, representa, ao fim e ao cabo, a idéia de que o povo pode simplesmente se demitir do seu dever de bem escolher os seus representantes. Se o meu voto não vai valer de nada – visto que as decisões relevantes serão tomadas pelo STF e não pelo Congresso -, eu posso votar em qualquer um que não fará diferença.

Até agora, o ativismo judicial do Supremo Tribunal Federal não tem despertado grandes comoções populares. Afinal de contas, a grande parte das decisões foi no sentido do que desejava a maioria da população e da mídia.

A pergunta a se fazer, contudo, é: e o que será no dia em que a maré virar?

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